討論問題

●什么是洗稿？有人是這樣定義的：洗稿就是對別人的原創(chuàng)內(nèi)容進行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實最有價值的部分還是抄襲的。從本質(zhì)上，洗稿行為就是一種高級抄襲行為。

●判斷洗稿行為是否屬于侵權行為，前提是判斷洗稿行為是對原作品思想的抄襲，還是對原作品表達的復制。

●應將思想與表達明確區(qū)別開來，才能進一步確定洗稿行為的性質(zhì)。

●在分析實質(zhì)性相似時，法院通常采用兩種分析方法：一是整體概念和感覺分析法,二是部分分析方法。

●具體到洗稿行為，要根據(jù)洗稿作品與原作品的類型，確定采用何種比對方法。

日前，自媒體人六神磊磊與周沖之爭將洗稿行為提升為公眾關注的熱點問題。

1月23日，六神磊磊發(fā)表《這個事我忍了很久了，今天一定要說一下子》文章，直指多個自媒體大號洗稿，其中就包括“周沖的影像聲色”，指出其公號上刊發(fā)的《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》“洗”了自己舊作。1月24日，周沖對此做了回應，并在公號上發(fā)文《關于六神磊磊質(zhì)疑本號簽約作者抄襲洗稿一事的相關解釋及法律申明》，反駁其洗稿的指責。

什么是洗稿？有人是這樣定義的：洗稿就是對別人的原創(chuàng)內(nèi)容進行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實最有價值的部分還是抄襲的。從本質(zhì)上，洗稿行為就是一種高級抄襲行為。

那么，洗稿行為算不算侵權行為？應如何認定洗稿行為，以及如何劃清洗稿行為與侵權行為的界限？對此筆者擬從著作權的思想表達二分法原則、實質(zhì)性相似+接觸原則等角度來分析，以期公眾對洗稿行為有更為客觀的認識。

需明確思想與表達的區(qū)分

思想表達二分原則是《著作權法》的核心原則，是指僅僅思想的表達而不是思想本身具有版權性。《著作權法》保護表達而不保護思想，也就是說法律保護作者具有獨創(chuàng)性的表達，即思想或情感的表現(xiàn)形式，對創(chuàng)意、素材、公有領域信息、創(chuàng)作形式、必要場景，以及具有唯一性或有限性的表達形式，則不予保護。

思想一般指概念、原則、客觀事實、創(chuàng)意等。表達則一般是指對于思想觀念的各種形式或方式的表述，如文字的、音符的、數(shù)字的、線條的表述或傳達等。

那么，問題關鍵在于如何進行思想與表達的區(qū)分。對此，最著名的是漢德法官在Nichols v.Universal Pictures Corp.案中所確立的抽象標準：“對于任何文學作品產(chǎn)權來講，權利不能嚴格限于文本，否則抄襲者可能通過非實質(zhì)性的改變來逃避責任……”問題關鍵點在于被告所拿走的是不是實質(zhì)部分，當剽竊者拿走的不是文學性部分，而是整個作品的抽象，判決會更加麻煩。對于任何作品，尤其是戲劇作品來說，當越來越多的特定情形被抽出后，會產(chǎn)生越來越具有普遍性的模式……但是，在一系列抽象的過程中，會有這樣一點，超過這個臨界點，版權將不再保護。

因此，判斷洗稿行為是否屬于侵權行為，前提是判斷洗稿行為是對原作品思想的抄襲，還是對原作品表達的復制。

以六神磊磊與周沖之爭為例，張三豐與郭襄分別選擇投奔他人與自立門戶的心路歷程，以及文章立意與寫作目的都屬于思想。如只是對思想的借鑒，不構(gòu)成侵權。

因此，只有將思想與表達明確區(qū)別開來，才能進一步確定洗稿行為的性質(zhì)。

實質(zhì)性相似+接觸原則可判斷洗稿行為

明確了已有作品思想與表達的區(qū)分，則可以進一步將被控侵權作品與原告作品的內(nèi)容、表達進行比對來確定是否有可能構(gòu)成侵權。

目前國際社會普遍公認的原則是實質(zhì)性相似+接觸原則。如果被控侵權作品的作者曾接觸過原告受著作權保護的作品，同時該被控侵權作品又與原告的作品存在內(nèi)容上的實質(zhì)性相似，除非有合理使用等法定抗辯理由，否則即可認定其為侵權作品。

接觸比較容易理解。所謂“接觸”是指在先的作品可為公眾所獲得，如作品已出版或者與原告有特殊的關系而使得被告有機會獲得原告的作品。

然而，實質(zhì)性相似是最為復雜的問題，實質(zhì)性相似的認定也是認定著作權侵權的重心。實質(zhì)性相似是指被控侵權作品與原作品在思想表達上構(gòu)成實質(zhì)性的相同或相似，這種相同或相似足以影響讀者對原作品的選擇與評價，使他人名譽、經(jīng)濟等受到損害或影響，從而構(gòu)成對他人著作權的侵犯。

現(xiàn)實而言，實質(zhì)性相似的判斷相當復雜，不存在統(tǒng)一的、明確的標準。在分析實質(zhì)性相似時，法院通常采用兩種分析方法：一是整體概念和感覺分析法；二是部分分析方法。比如，在陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）一案中，法院認為：就文學作品而言，對于一些不是明顯相似或者可歸于公知領域的情節(jié)及素材，如果僅僅就單一情節(jié)及素材進行獨立比對，很難直接得出準確的結(jié)論，但將這些情節(jié)及素材的創(chuàng)編做整體比對，更有利于發(fā)現(xiàn)兩部作品在創(chuàng)作結(jié)構(gòu)上的相似性。再如，前述Nichols v.Universal Pictures Corp.案中，法院采用抽象測試標準，屬于部分分析方法。

目前，出現(xiàn)不同的分析方法，實質(zhì)原因是作品類型的多樣化。例如對于視覺藝術作品、兒童作品、音樂作品，簡單元素就可以構(gòu)成很強的創(chuàng)新性，整體概念和感覺方法比較實用；而對于小說等文字作品、計算機作品，成分復雜度高，更適用部分分析方法。法院應針對不同的作品類型，選擇合適的分析方法，才能綜合、全面、客觀地認定被控侵權作品與原告作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

具體到洗稿行為，要區(qū)分洗稿作品與原作品的類型，如果屬于較為復雜的文字作品，可采用部分比對法，分析洗稿作品與原作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似；對于較為簡單的作品，可采用整體概念和感覺比對法來判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。六神磊磊與周沖之爭中，洗稿作品如果文字相對簡單、創(chuàng)新強，則應采用整體感覺比對法，這樣更利于認定洗稿是否構(gòu)成抄襲，反之，則不易認定。

洗稿行為是否屬于侵權行為，首先要將思想與表達區(qū)分開來，然后進一步根據(jù)作品的類型采用具體的分析方法來進行比對、分析，判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。可以說，洗稿行為處于道德與法律的灰色地帶，不能用道德的評價綁架法律的判斷，而應具體情況具體分析。唯有此，才能更好地促進文化產(chǎn)業(yè)的長期繁榮。

（作者單位：北京市蘭臺律師事務所）

                            作者：汪玖平 來源：中國新聞出版廣電報 發(fā)布時間：2018年3月1日